En nuestro contexto y en la mayoría de los casos, los niños se convierten en actores migratorios por voluntad de al menos uno de sus progenitores; de ahí que, al no tratarse de una decisión enteramente personal y autónoma, sino incentivada por sus cuidadores, ha de prestarse especial atención a las circunstancias en que se desenvuelve y, particularmente, al disfrute y protección de sus derechos, por lo que se deben sopesar todos los riesgos, las oportunidades y la opinión de los sujetos involucrados.
Los impactos de la migración en este grupo poblacional son disímiles, pues puede repercutir positiva o negativamente en la concreción de sus proyectos de vida. Así, corresponde a los tribunales valorar la procedencia de autorizar o no la salida del país, de forma temporal o definitiva, de quienes no pueden decidir por sí mismos porque en relación con ellos existe una responsabilidad parental detentada por personas adultas.
Las líneas generales de actuación de los tribunales son sentadas por la Constitución y la Convención de los derechos del niño, al considerarles como plenos sujetos de derechos, lo cual significa que gozan, entre otros, de los derechos de libertad de entrar y permanecer, transitar y salir del territorio nacional, cambiar de domicilio o residencia, sin más limitaciones que las establecidas en la ley. A la vez, se establece la obligación de las autoridades judiciales y administrativas de tener en cuenta el interés superior del niño en todas sus decisiones, las cuales han de ser complementarias, no contrapuestas, a las responsabilidades de madres y padres.
Ante discrepancias o situación de abandono parental, entonces se adopta la mejor solución posible, con la concentración en una persona de las facultades que conforman el ejercicio de la responsabilidad parental, ya sea en Cuba o en el país de destino. No es fácil dilucidar un conflicto de esta índole, por ello resulta válido el esfuerzo del Tribunal Supremo al señalar aquellas cuestiones de obligatoria observancia en cada proceso y para cada niño, niña o adolescente.
¿Cuáles son las pautas esenciales trazadas por la Instrucción?
Teniendo claro que constituye una disposición normativa de complemento dirigida a uniformar la actividad judicial, tomando como punto de partida los postulados constitucionales y convencionales antes referidos, precisa los aspectos a valorar cuando se trate de salida temporal o definitiva. Si es de forma temporal, se corresponde con el "derecho de visita" que “comprende el derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual”. Ya sea de visita, vacaciones, por circunstancias médicas o humanitarias, es preciso señalar el país de destino y el período de permanencia de la persona menor de edad en el territorio extranjero, con la advertencia de que, de incumplirse la obligación de retorno en el plazo fijado en la sentencia, pueden operar los efectos previstos para los casos de traslado o la retención ilícitos de niñas, niños o adolescentes, de conformidad con lo establecido en el “Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores”, de 25 de octubre de 1980, actualizado el 14 de noviembre de 2022.
En cualquier caso, será necesario aportar elementos que evidencien que el niño o niña contará con un estatus legal que garantice el disfrute en plenitud de sus derechos a la educación, la salud y otros esenciales. En este sentido, si lo querido es que se domicilie de forma permanente en otro país, es necesario acreditar que el adulto con quien vivirá tiene ciudadanía o residencia legal en el lugar de destino, pues no se trata de una simple aventura en la que se incluye a la persona menor de edad, sino de velar por su emigración ordenada y segura.
Además, resulta imprescindible convencer al tribunal de que el “viaje” constituye la opción más beneficiosa para el desarrollo del niño en atención a su interés superior:
- Primero, la seguridad y bienestar del niño, niña o adolescente; de ahí la necesidad de consignar la dirección del domicilio donde permanecerán la persona menor de edad y aquella a quien se otorga la autorización, como garantía mínima de una vida digna. Además, se debe explicar y, en lo posible, acreditar los particulares relativos al viaje y a las condiciones de vida que tendrá en el exterior. Igualmente, el tribunal debe ahondar en la situación actual del niño en torno al cual gira el proceso, formar convicción sobre las condiciones de vida que tendrá y las de su progenitor(a), representante legal o las personas que asumirán su guarda fuera del territorio nacional.
- Segundo, la preservación de las relaciones familiares; ello implica que conceder la autorización no puede significar la ruptura de los vínculos socioafectivos existentes, por eso hay que explicitar la forma de comunicarse con el resto de la familia, ya sea escrita, telefónica, virtual o presencial. En este orden, la Instrucción establece el pronunciamiento en sentencia relativo a la comunicación de la persona menor de edad con la madre o el padre no guardador; además, de resultar pertinente y si se solicita, con las abuelas, los abuelos y otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo. Para este cometido se requiere de formular propuestas efectivas, realizables, en las que se ponderen todos los intereses involucrados en el conflicto; los de niños, niñas y adolescentes en primer lugar, pero también los de quienes integran la familia.
- Tercero, la opinión del niño. Se trata de un parámetro imprescindible que no regula la Instrucción de forma expresa porque ya lo recogen otras leyes como el Código de las Familias y el Código de Procesos. El tribunal garantiza su escucha, qué piensa sobre el viaje, si está en consonancia con sus deseos, intereses y afectos. El derecho de participación de niños y niñas en el proceso es de indiscutible observancia y trascendencia, pues la escucha tendrá como resultado que se inclinen por una solución contraria a la voluntad de uno de los progenitores, ya sea en el sentido de permanecer en Cuba o migrar con quien reside o aspira a hacerlo en otro país. De manera que la sentencia debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor prevaleciente en la solución del diferendo, sin que ello implique resolver el asunto como este quiere; pero, si se aparta de su posición (opinión) se requiere de “reposado” análisis de las razones conducentes al pronunciamiento judicial. Como sostiene Jorge Méndez: “Para desatender los deseos explícitos del niño sería indispensable demostrar que el mismo no tiene la competencia necesaria para comprender las implicaciones de la elección y que además los consiguientes riesgos relacionados con dicha elección irían en contra de su interés superior”.
Otras circunstancias pudieran señalarse de las recogidas en la legislación vigente, por lo que solo se han consignado las principales. La Instrucción convoca a proteger a niñas, niños y adolescentes, para ello el tribunal establece pautas de derechos y responsabilidades en la dinámica familiar dentro y fuera de Cuba.
¿Qué pasa con las autorizaciones/consentimientos para viajar otorgados ante Notario?
La Ley de Migración establece como requisito que infantes y adolescentes cuenten con la autorización materna y paterna o las de sus representantes legales en ausencia de aquellos; autorización que, de existir acuerdo entre quienes detentan la responsabilidad parental, se formaliza ante notario público. Cuando uno o ambos padres se encuentran en el exterior, se debe legalizar dicha autorización ante el funcionario consular correspondiente. En caso de fallecimiento o de que haya sido privado o suspendido de la responsabilidad parental, el interesado debe aportar la certificación de defunción o la resolución judicial que acredite este último supuesto. Esta regulación no sufre modificaciones.
Los “cambios” provienen de una realidad que no atañe solo a nuestro país. Ceriani, García y Salas, en su artículo “Niñez y adolescencia en el contexto de la migración: principios, avances y desafíos en la protección de sus derechos en América Latina y el Caribe”, distinguen tres escenarios que, en el marco de los procesos migratorios, condicionan la vida de niños, niñas y adolescentes:
- los niños que migran junto a sus padres/familias,
- los niños que permanecen en el país de origen cuando sus familiares directos trasladan su residencia a otro país / familias dispersas,
- los niños que migran solos, sin la compañía de sus padres o responsables.
Este análisis, llevado a la cotidianidad nacional, resulta de aplicación. En algunos casos, el padre o la madre traslada su residencia a otro país y los niños permanecen en Cuba. Este supuesto presenta la complejidad de que cuando el progenitor migrante tiene como proyecto que el niño lo acompañe y el otro progenitor no está de acuerdo, se niega a autorizar la salida del país del niño o niña. Se trata de un típico caso de discrepancias en el ejercicio de la responsabilidad parental en que por la falta de acuerdo, no puede acudirse al Notario y corresponde a las autoridades judiciales resolver el conflicto.
Otros supuestos pueden ser:
- uno de los progenitores salió del país y no está en condiciones de expresar su autorización/consentimiento,
- ambos viajaron y dejaron al niño al cuidado de otra persona,
- existe una conducta de desatención hacia los hijos y las hijas.
La Instrucción pretende resolver estas situaciones: frente a discrepancias, el tribunal valora las razones de cada progenitor y decide según el interés superior del niño; ante un escenario de desatención o abandono, igualmente se analizan todas las circunstancias del caso; y, si resultara imposible emitir consentimiento en la forma previamente explicada, se buscan vías que faciliten la declaración en el proceso mediante la aplicación de fórmulas como la comparecencia virtual (video llamada) a la audiencia u otras, según previsiones anteriores del propio Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
¿Quién decide entonces?
En primer lugar sigue prevaleciendo el acuerdo entre padre y madre; no existe una actividad judicial que suplante ese ejercicio conjunto de la responsabilidad parental. Pero, como hemos analizado, la realidad muestra que no todos los casos se ajustan a este supuesto. Además, no siempre el país de destino reconoce la escritura notarial como el documento válido para ingresar y/o radicarse en su territorio, por lo que el proceso ante el tribunal y la sentencia que dicte pueden convertirse en la vía idónea para materializar una visita a otro Estado o un proyecto de vida fuera de Cuba.
A modo de cierre
La migración es, en la Cuba de hoy, una fuente generadora de conflictos entre progenitores con proyectos de vida distintos, particularmente cuando uno de ellos decide emigrar en compañía del niño o niña y el otro permanecer en Cuba; situación que trasciende al ámbito judicial y que requiere de respuesta pronta y acorde al interés superior del niño. Precisamente, ofrecer soluciones, favorecer la comunicación familiar, velar por los intereses y necesidades de infantes y adolescentes mediante una migración segura, constituyen los objetivos de la Instrucción que comentamos; siempre con la precisa salvedad de que no todos los casos son iguales y, consecuentemente, el tribunal valora las particularidades de cada asunto: en algunos dispondrá la concentración de facultades para el ejercicio de la responsabilidad parental y autorizará la salida temporal o definitiva, en otros no.
La decisión debe ser la apropiada para cada niño, a la medida de su específica situación. El tribunal, dotado de especialización y sensibilidad, cumple la función estatal de conferir tratamiento diferenciado y protector. Y su sentencia es de estricto cumplimiento por todos los involucrados: autoridades migratorias y familia.
Por otra parte, no puede obviarse que la coparentalidad o corresponsabilidad parental, señala Del Abboud, “…permite que ambos padres atiendan y acompañen, permanentemente, desde los afectos y la provisión de recursos materiales, el proceso formativo y educativo de sus hijos”. Se trata de que ambos padres estén significativamente presentes en la vida de sus hijos, que compartan las decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores atinentes al cuidado del hijo (atención de la salud, ayuda de las tareas escolares, esparcimiento, entre otros). La presencia activa, consciente, afectiva y formadora de los progenitores puede llevarse a cabo incluso residiendo en países diferentes.
De manera que no se trata de separar a las familias y a los afectos, sino de afianzar la comunicación y los vínculos de forma diferente: desde el corazón y con la mira puesta en el mejor futuro de niños y niñas, dentro o fuera de Cuba. El proceso que ahora “dibuja” la Instrucción, les arropa y protege.