El Código de las Familias es una norma técnica y humana que, desde una visión multidisciplinaria, amplía los postulados constitucionales. Técnica porque recoge modernas instituciones del derecho familiar u ofrece nuevas denominaciones a otras antiguas a partir de un redimensionamiento de su contenido. Humana porque, sin duda, visualiza un grupo importante de problemas sociales y lo hace mirando desde cada persona de forma individual y a partir de su rol en la relación jurídica familiar de la que concretamente forma parte, ya sea infante o persona adulta mayor. Así, no puede un profesional del Derecho estar ajeno a que su actuación en el escenario jurídico propiciado por la norma recién aprobada requiere de dos elementos esenciales: preparación especializada y sensibilidad.
¿Qué corresponde a los Bufetes Colectivos?
Teniendo claro que se les considera la “llave para tocar la puerta de los tribunales” y que las personas confían en “su abogado/a”, pues resulta necesario conocer la letra del Código; pero, también, su espíritu, las instituciones y los conceptos que contiene. La frase, infortunadamente muy de moda como slogan, de que resulta necesario un cambio de mentalidad refleja una verdad absoluta, en tanto no podemos aplicar el Código sin entenderlo, sin sensibilizarnos con el humanismo que transmite y hacerlo nuestro. Ello impone modos de pensamiento y actuación en la asesoría a la población y en el planteamiento de los casos ante el tribunal.
La entrevista a las personas que acuden al Bufete en busca de ayuda resulta vital en la labor de asesoría, como ese momento en que se filtra la información y se le otorga forma jurídica. Siempre es importante, pues no puedo representar a quien no he escuchado y la nueva preceptiva reclama su realización con acento de imprescindible desde un enfoque de derechos, de género y de respeto a las diferencias en aras de detectar la existencia de discriminación, violencia o cualquier situación de vulnerabilidad. Nuestro primer escrito al tribunal u otra autoridad debe advertir sobre estos supuestos y recabar la adopción de medidas urgentes que eliminen o palien la situación en que se encuentra la persona.
Si corresponde un proceso en cauce ordinario o de amparo, está en dependencia de la trascendencia social del derecho vulnerado y de la urgencia de protección; además, tener en cuenta para el trazado de la estrategia de un caso que ese cambio de mentalidad requiere de visualizar otras opciones a la judicial. Como afirma Berizonce, “Es ya común identificar frente -y en oposición- a las características típicas de la «mentalidad pleitista» fruto de una verdadera «cultura» que impregna el rol que desempeñan los abogados tanto como los jueces, producto de la formación «tradicional», otras muy diversas y contrapuestas, provenientes de una óptica diferenciada para focalizar sobremanera la función de la jurisdicción, pero también la de los abogados”.
Así, para enfrentar la aplicación del Código y ser ese escudo protector que requiere la población, se deben tener en cuenta las posibilidades que brinda la mediación y que, aun persistiendo el conflicto, no todo ha de ser resuelto en sede judicial; la determinación del cauce resolutivo resulta cuestión primordial. La norma regula en cada caso si se tramita directamente ante el Registro del Estado Civil, si puede ser por instrumentación notarial, si está limitado al ámbito judicial o si confluyen estas dos últimas variantes. A modo de ejemplos: la inscripción registral del reconocimiento de filiación por testamento, si la hija o el hijo tiene un solo vínculo filiatorio (arts. 62 y 63); ante acuerdo de las partes, la instrumentación notarial de la unión de hecho afectiva (art. 309); las autorizaciones de adopción y gestación solidaria, con atribución específica a los tribunales (arts. 109 y 131, respectivamente); y, los pactos de parentalidad que pueden materializarse en sede notarial y judicial (art. 164).
Por otra parte, resulta imposible convencer al tribunal sobre determinados aspectos novedosos de la responsabilidad parental si se sigue pensando en la patria potestad, ni pedir el reconocimiento de una multiparentalidad socioafectiva si solo visualizamos como familia a la biológica, o decir que somos iguales y no discriminamos pero no enfocar nuestros escritos o alegaciones desde el interés superior de niñas, niños y adolescentes, o en el respeto a las voluntades y preferencias de las personas adultas mayores y en situación de discapacidad. La convicción de quienes juzgan podemos alcanzarla por diversas vías:
- La primera, el propio convencimiento en cuanto a lo narrado, pues lograr que el tribunal “nos escuche” requiere ante todo de sinceridad en lo que se afirma, con respeto y desde el corazón;
- la segunda, pedir de forma argumentada desde el texto constitucional, los principios y otras fuentes de derecho, con invocación de los ajustes razonables procedentes. No podemos esperar que el tribunal actúe si no le formulamos pedidos y no podemos pensar que acceda a lo interesado si no hacemos propuestas efectivas de solución con ponderación de todos los intereses involucrados en los conflictos;
- la tercera, probar lo narrado. La elección de los medios de prueba nos corresponde a abogados/as en tanto elemento de la estrategia de defensa, para lo cual resulta necesario, como sostiene Klett, “[…] tener una buena comunicación con el cliente que, cuando plantea su problema, no distingue el hecho del Derecho, los hechos de su necesaria prueba, los diversos medios de prueba, lo trascendente de lo irrelevante”.
Otras pudieran señalarse, aquí consigno las que considero esenciales. Lo cierto es que el Código convoca a dialogar, escuchar a infantes, proteger a la persona en situación de vulnerabilidad, establecer pautas de derechos y responsabilidades en la dinámica familiar y a fundamentar los pedidos y las decisiones, entre otros aspectos; pero ello requiere de una abogacía proactiva y consciente de su papel en pos de la materialización de la justicia y de las garantías consagradas en la Constitución. Cada norma jurídica establece regulaciones en abstracto, casi siempre desde la generalidad, mientras que a la abogacía le corresponde la aplicación del precepto al caso concreto y convencer al tribunal de que sus propuestas de calificación y solución son viables.
¿Cómo plantear los casos y convencer al tribunal?
Resulta imposible abordar cada supuesto de la realidad cubana actual, por eso utilizo al divorcio y los pronunciamientos a interesar (art. 280) para la línea de análisis que, sin varita mágica, les presento:
- Cualquier pedido a favor de madre, padre u otra persona afectivamente cercana que involucre a infantes y adolescentes debe tener en cuenta su interés superior y por ello la fundamentación jurídica de la demanda debe ser a partir de los parámetros que permiten su construcción; parámetros plasmados en diversos instrumentos jurídicos nacionales e internacionales que el Código afianza con regulación propia y detallada en su artículo 7, siempre en consonancia con los intereses y deberes de los restantes miembros del núcleo familiar.
- Las solicitudes no son solo en relación con la descendencia común creada durante la vigencia del matrimonio, sino también en cuanto a hijas e hijos menores habidos antes de formalizado ese vínculo (art. 280.1).
- Guarda y cuidados: aclarar si se trata de la variante compartida o unilateral, pues de ser compartida se requiere de la formulación de propuesta de organización de forma alternada o indistinta (art. 153); mientras que si es unilateral procede la regulación de un régimen de comunicación con la madre o padre que no detenta la guarda (arts. 156-162). Aunque también en la compartida pueden establecerse previsiones de ese tipo durante los periodos en que no conviven (art. 156.2).
- Régimen de comunicación: lo ideal es que medie acuerdo y pueda disponerse y cumplirse de forma “libre y sin restricciones”. Sin embargo, la realidad impone el destierro de fórmulas preconcebidas y esquemáticas como la de “sin que se afecten los horarios de alimentación y descanso”. Se trata de crear un sistema de comunicación y visitas a la medida de cada grupo familiar: organización de los tiempos de recreación, atención a los problemas médicos, propuesta de lugar de encuentro o reunión (art. 159) y comunicación con otros parientes y personas afectivamente cercanas (art. 160), entre los diferentes aspectos a considerar. Tengamos en cuenta, además, que los principios-presupuestos de igualdad y no discriminación, búsqueda de la felicidad y respeto no son exclusivos de la relación padres-hijos, en tanto su observancia en clave de comunicación resulta más amplia y comprende a los distintos miembros de la familia; de manera que pueden –en otro proceso- ventilarse cuestiones relativas a establecer la comunicación, por ejemplo, entre un padre adulto mayor y sus hijos mayores de edad (arts. 45-47).
- Alimentos: aunque el Código le sigue denominando pensión en algunos de sus preceptos (arts. 28.3 y 30.3) lo hace para marcar su carácter obligatorio y su cumplimiento por vía, como mínimo, de mensualidades; sin embargo rebasa este aspecto, va de pensión a prestación en el entendido de “todo lo que es indispensable para satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud, recreación, cuidado personal y afectivo, y en el caso de personas menores de edad, también los requerimientos para su educación y desarrollo” (art. 25).
- Participación de madres y padres afines en la vida de sus hijos e hijas afines mediante precisiones relativas a los alimentos y la comunicación (art. 186).
- Pensión por alimentos respecto del cónyuge en situación de vulnerabilidad y compensación económica por la dedicación al trabajo doméstico y de cuidado (arts. 275 y 276). Explica Álvarez-Tabío Albo que la compensación económica “busca resarcir la desventaja derivada de lo invisible y desvalorizado que ha sido socialmente el trabajo doméstico y de cuidado” y especifica que se trata de dos figuras jurídicas diferentes: “mientras en la pensión alimenticia el presupuesto fundamental es el estado de necesidad que la dota de una verdadera naturaleza asistencial y no reequilibradora; en la compensatoria, es el desequilibrio económico existente entre ambos cónyuges en el momento de la separación de divorcio”. Tampoco es un mecanismo indemnizatorio porque no se tipifica la ilicitud o la antijuricidad que le suele acompañar ni pretende igualar los patrimonios de ambas partes después de la disolución del vínculo, sino compensar a quien resulte más perjudicado”. Novedad técnica que protege fundamentalmente a las mujeres como principales cuidadoras en la sociedad cubana y que requiere de pedido preciso de parte con cuantificación, formas y plazos de cumplimiento.
- Derecho real de habitación del inmueble en que residió el matrimonio (arts. 285-287), siempre que se trate de propiedad exclusiva de alguno de los cónyuges, por un plazo fijado en la sentencia y con la inscripción registral correspondiente. El Código establece las circunstancias de su otorgamiento en razón de guarda unilateral o apoyo intenso, y extrema necesidad de vivienda, así como las del cese de ese derecho por haberse cumplido el plazo fijado, cambio de circunstancias y presencia de actos de violencia del beneficiario contra el titular de la vivienda.
- Cuidado de los animales de compañía y los aspectos que comprende. En caso de existir animales “inmersos” en el conflicto hay que revisar la preceptiva del Decreto-ley No. 31 de Bienestar animal de 10 de abril de 2021 que les define como “las especies que estén domesticadas para acompañar a las personas o con el objetivo de su disfrute” (art. 33). Lo cierto es que un gran número de hogares cubanos tienen vínculos afectivos sólidos con sus mascotas y que conforme a características propias de los procesos familiares como ampliación de la legitimación, acumulación de pretensiones y concentración de actos, resulta muy acertada la previsión del legislador de incluirle en el divorcio.
Otras cuestiones sobre la protección a las familias: la mediación y el uso de medidas cautelares resultan dos herramientas fundamentales. La primera permite componer el conflicto, “suavizarlo” y favorecer la comunicación entre las partes; por ello resulta de raigal importancia, por ejemplo, en la distribución y organización de las funciones de guarda y cuidado (pactos de parentalidad). En cuanto a las medidas cautelares no puede obviarse su importancia como mecanismo de contención de actos de violencia o de alivio de las tensiones mediante terapias o dinámicas familiares y puede, incluso, evitarse el proceso. Claro que eso requiere de pedido argumentado y de énfasis en su adopción con prontitud para evitar el agravamiento del conflicto.
¿Cómo se concibe la participación de niñas, niños y adolescentes?
Son muchas las novedades de este cuerpo normativo en cuanto a sus derechos, pero consideramos dignas de mención, las siguientes:
- Se asume y amplía el postulado constitucional de que son plenos sujetos de derechos y, consecuentemente, su interés superior se erige en principio y meta que transversaliza todo el proceso: desde la demanda, las investigaciones de la Fiscalía, la práctica de pruebas y la toma de decisiones que le tengan en cuenta y le protejan (arts. 3 y 7).
- Se ofrece un catálogo de derechos que considera a la escucha como punto de partida para el disfrute de todos (art. 5).
- Evaluación de su autonomía, bajo la premisa de su capacidad y progresión, de que si puede expresar sus opiniones de manera razonable e independiente y si puede formarse un juicio propio, entonces tiene la madurez suficiente para incidir en las decisiones que le afectan.
- Se instituye la defensoría familiar para la representación ante la existencia de intereses contrapuestos (arts. 451 y 452). Una salvedad: antes apuntamos que los pedidos de parte y las intervenciones en un proceso que gire en torno a los intereses de infantes y adolescentes tienen que enfocarse desde los parámetros de construcción de su interés superior; pero, esa no es ni puede ser la línea a seguir por quienes se desempeñen en la defensoría, pues su misión es ser la “voz” de niños y niñas en el proceso; su opinión es el mandato a seguir.
Y ya de cierre, no hago conclusiones porque resulta imposible ser terminante ante algo tan nuevo; pocas normas cuentan con tan corto periodo de vacatio legis. Solo comparto aquí algunas ideas desde mi experiencia como abogada y como orgullosa integrante de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos; pero de algo estoy segura, y vuelvo a los inicios de este escrito, el éxito de esa maravilla técnica y humana que es el Código de las Familias depende –en gran medida- de cada profesional que le interpreta y aplica.
Se trata de materializar un paradigma de justicia de “rostro más humano”, donde los abogados pidan y los tribunales se pronuncien con la prontitud que reclama el conflicto familiar. El proceso funciona como una especie de juego de ajedrez, en que cada parte traza su estrategia y mueve sus “fichas” para alcanzar la meta: ganar; pero, la decisión –el jaque mate- corresponde al tribunal. La diferencia es que el proceso no puede basarse, estructurarse ni resolverse por estrictas reglas de derecho; la técnica jurídica ha de ir acompañada de sensibilidad y responsabilidad tales que la Justicia no resulte una quimera, sino meta alcanzable en y por las familias.